Le Code civil distingue entre la perte éprouvée et le gain manqué, auxquels la jurisprudence a ajouté la notion de perte de chance.
Une perte d’exploitation se distinguerait dans les faits d’une perte de chance par son caractère de constance (antériorité) du revenu altéré ou disparu qui lui conférerait une suffisamment forte probabilité de réalisation, en l’absence de sinistre, qui confinerait en une certitude.
Ainsi, outre la perte d’exploitation passée (au moment de l’indemnisation), la jurisprudence admet aussi la prise en compte de la perte d’exploitation future pourvu que sa réalisation soit suffisamment probable et non hypothétique.
Selon le type de perte d’exploitation, certaines ne permettent pas de retrouver le niveau d’activité attendu voire conduisent à un arrêt total de l’activité. Dans ce cas, l’indemnisation d’une perte de chance peut être réclamée pour le préjudice subi : partie du chiffre d’affaire définitivement perdu, clients perdus, voire la perte de valeur du fonds de commerce.
Ainsi, lorsqu’un événement futur peut être non plus certain mais probable donc relavant d’une opportunité perdue, c’est une perte de chance . « Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. »
C’est la perte de l’éventualité qui doit être certaine.
La perte de chance est donc un préjudice définitif, c’est sa réalisation qui ne l’est pas. Surtout, elle est sans relation extrapolable avec un « vécu antérieur» de la victime. Ainsi, on ne dispose pas de données historiques de la victime, ou celles dont on dispose sont insuffisantes pour extrapoler un prévisionnel.
L’indemnisation de la chance perdue sera d’autant plus importante que la probabilité de sa réalisation l’a rapprochera d’une perte quasi certaine.
Ce type de perte de chance n’est pas rejeté par principe, mais les évaluations ne sont admises par les juges qu’avec des abattements de prudence plus ou moins importants selon les cas.
Enfin, peut s’ajouter un préjudice moral pour une entreprise consistant généralement en la perte d’image ou de notoriété que l’on trouve parfois indemnisé comme un « trouble commercial »